24 maja 2021 NSA podjął uchwałę, która może w końcu rozwiązać odwieczny problem „kiedy najem staje się działalnością gospodarczą”

Od wielu lat tłumaczyłem wszystkim (przykładowo, w tym artykule), że w przepisach nie ma jasnych kryteriów, kiedy najem staje się działalnością gospodarczą i że w związku z tym to do podatnika powinna należeć decyzja, w jaki sposób rozlicza swoje nieruchomości. Tłumaczyliśmy też, że fiskus ma jednak inne zdanie i że wg fiskusa to zależy od różnych kryteriów i zawsze wymaga indywidualnej analizy każdego przypadku.

Sentencja

Sentencja uchwały NSA z 24 maja 2021 brzmi następująco:

Przychody z najmu, podnajmu, dzierżawy, poddzierżawy oraz innych umów o podobnym charakterze są zaliczane bez ograniczeń do źródła przychodów wymienionego w art. 10 ust. 1 pkt 6 ustawy o PIT (czyli najmu odrębnego od działalności gospodarczej – przyp. autora), chyba, że stanowią składnik majątkowy mienia osoby fizycznej, który został przez nią wprowadzony do majątku związanego z wykonywaniem działalności gospodarczej.

Oznacza to, że NSA zgadza się z podejściem, że skoro ustawodawca nie określił jednoznacznych kryteriów, to podatnik może sam zdecydować, jak rozliczy swój wynajem tj. do którego źródła przychodu go zakwalifikuje (do działalności gospodarczej czy do tzw. najmu prywatnego). Dopiero jeśli „wprowadzi nieruchomości do firmy” (np. zaliczy do środków trwałych) to będzie rozliczał w ramach działalności.

Uzasadnienie

Z uzasadnienia sentencji wynika, że NSA kładzie nacisk na kryterium przedmiotowe (powiązanie określonych składników majątku z działalnością gospodarczą), a nie charakter aktywności podatnika (czyli jeśli nie wynajmujemy „firmowego” majątku, to możemy ten najem bez ograniczeń rozliczać w ramach najmu prywatnego).

Ale jednocześnie NSA daje następujące zastrzeżenie:

Jeżeli zatem podatnik:

1. a) nie podejmuje czynności zmierzających do wyraźnego wyodrębnienia przedsiębiorstwa poprzez stworzenie zorganizowanego zespołu składników materialnych i niematerialnych mających służyć tej działalności,
2. b) nie buduje struktury organizacyjnej pozwalającej mu na zarządzanie tą wydzieloną częścią majątku,
3. c) nie wypracowuje strategii tej działalności (planów co do jej rozwoju, badania rynku pod kątem potrzeb potencjalnych najemców, dostosowywania składników majątków do tych potrzeb),

a jedynie lokuje nadwyżki posiadanych środków (uzyskiwanych z różnych źródeł przychodu) w zakup nieruchomości (w tym także lokali), które następnie wynajmuje,

to nie można uznać, że składniki majątkowe związane są z działalnością gospodarczą.

Powyższy fragment wg mnie może ponownie wprowadzić zamieszanie i niejasne kryteria oceny (czyli może to stanowić swego rodzaju furtkę dla fiskusa). Dokładniejszą analizę przeprowadziła Stella Brzeszczyńska tym artykule na naszym blogu.

Niemniej, dalej NSA stwierdza:

To zatem podatnik decyduje o tym czy “powiązać” określone składniki swojego mienia z wykonywaniem działalności gospodarczej, czy też zachować je w zarządzie majątkiem niezwiązanym z działalnością gospodarczą i oddać np. w najem. W niektórych przypadkach o tego rodzaju związaniu świadczyć będą obiektywne okoliczności, jak np. amortyzowanie danego składnika majątku jako środka trwałego w ramach działalności gospodarczej wskazuje, że przychody z najmu należy zaliczyć do źródła przychodów z działalności gospodarczej niezależnie od stanowiska samego podatnika […]

[…] w większości przypadków decydujące znaczenie co do kwalifikacji określonych przychodów wynikających ze stosunku najmu przypisać należy samemu podatnikowi, który może “powiązać” posiadane i będące przedmiotem najmu składniki majątku z wykonywaniem działalności gospodarczej lub tez “pozostawić” je w zarządzie majątkiem niezwiązanym z działalnością gospodarczą.

W uzasadnieniu NSA sugeruje też ustawodawcy ingerencję i jaśniejsze określenie przypadków, w których najem będzie kwalifikowany jako działalność gospodarcza np. poprzez wprowadzenie progu ilościowego lub kwotowego.

Wyroki po uchwale NSA

Pojawiły się już wyroki dotyczące tego tematu, wydane po dacie uchwały: 22 czerwca 2021 r. NSA wydał dwa wyroki w sprawach o sygnaturach akt II FSK 2402/19 i II FSK 2403/19 (sprawy dotyczyły małżeństwa zmarłego tragicznie prezydenta Gdańska).

Czy to jest jeszcze istotne? Tak!

Niektórzy twierdzą, że pytanie „kiedy najem prywatny przestaje być prywatny” przestało mieć znaczenie (albo ma dużo mniejsze znaczenie) od początku 2021 roku, kiedy możliwe stało się rozliczanie najmu ryczałtem w ramach działalności gospodarczej (ryczałt w ramach działalności stał się dostępny praktycznie dla każdego rodzaju działalności, z niewielkimi wyjątkami).

Nie zgadzam się z tą opinią.

Po pierwsze, rozliczanie najmu ryczałtem w ramach najmu prywatnego różni się od rozliczania najmu ryczałtem w ramach działalności gospodarczej. W ramach firmy rozpoznajemy przychód należny (a nie kwoty otrzymane, tak jak w najmie prywatnym), musimy prowadzić formalną ewidencję przychodów, płacimy też składki ZUS społeczne oraz składki zdrowotne. Dodatkowo, obecne interpretacje potwierdzają, że “przerzucenie” opłat na najemcę (poprzez odpowiednie zapisy w umowie) zmniejsza nasz przychód podlegający opodatkowaniu ryczałtem w najmie prywatnym, natomiast ta możliwość optymalizacji raczej nie jest dostępna w ramach działalności gospodarczej.

Po drugie, w ramach najmu prywatnego rozliczamy się od 2023 roku wyłącznie ryczałtem. Nie oznacza to jednak, moim zdaniem, automatycznie, że w ramach działalności (jeśli fiskus „przekwalifikuje” nasz najem na działalność gospodarczą) także rozliczymy się ryczałtem.